Uddrag af kronik skrevet af Steen Treumer, professor, ph.d., Københavns Universitet, i Aktuel Jura nr. 1/september 2018 - af samme forfatter: Udbudsretten, 2019 og Udbudsloven, 2016
Udbudsrettens relevans blev for alvor klar for danskerne med den såkaldte Storebælt-sag, hvor EU-Domstolen i 1993 konstaterede, at Danmark havde overtrådt udbudsretten, hvilket medførte, at Danmark måtte udbetale et tocifret millionbeløb i erstatning til forsmåede entreprenører.
Danmark slap billigt, da der ikke skulle betales erstatning for tabt fortjeneste, hvilket efter omstændighederne kan være en konsekvens af overtrædelse af udbudsreglerne.
Den danske tilgang til udbudsretten, der i alt væsentligt reguleres af EU’s udbudsdirektiver, var derefter i en længere årrække præget af en udpræget tilbageholdenhed ved implementeringen af diverse direktiver og en forholdsvis restriktiv fortolkning af udbudsreglerne ved det primære håndhævelsesorgan Klagenævnet for Udbud.
Denne tilgang blev fundamentalt ændret ved tilblivelsen af udbudsloven, der trådte i kraft i 2016, og som udgør den danske implementering af det nye udbudsdirektiv (direktiv 2014/24/EU).
Ny udbudslov i 2016
Den erklærede målsætning med udbudsloven var at indføre en lov, der skulle skabe klarhed og fleksibilitet gennem færre, enklere og mere fleksible regler. Udmeldingen til udbudslovsudvalget var bl.a., at “grænserne skulle presses”, og at der skulle “tænkes ud af boksen”.
Sidstnævnte var en udfordring af dimensioner, fordi udbudsloven udgør implementering af udbudsdirektivet, der er en kompleks, detaljeret og omfattende regulering. Hertil kommer, at udbudsdirektivet suppleres af retspraksis fra EU-Domstolen, Retten, de ordinære danske domstole og sidst - men ikke mindst - en righoldig praksis fra Klagenævnet for Udbud.
Det er ikke overraskende, at målsætningerne kun til dels blev indfriet.
Udbudsloven skabte generelt et dansk udbudsregime med mere fleksible regler end hidtil, men kun de mest spøgefulde tør hævde, at loven er et udtryk for færre og enklere regler samt en klar retstilstand.
Udbudsloven skabte generelt et dansk udbudsregime med mere fleksible regler end hidtil, men kun de mest spøgefulde tør hævde, at loven er et udtryk for færre og enklere regler samt en klar retstilstand. Det er tværtimod indlysende, at retstilstanden fortsat er behæftet med væsentlig usikkerhed på talrige punkter, og at fortolkningerne af gældende ret divergerer i rigt mål.
Mere effektiv håndhævelse
I den første periode efter tilblivelsen af EU’s udbudsdirektiver, var håndhævelsen af reglerne i medlemsstaterne ineffektiv.
EU-lovgiver tog konsekvensen heraf og udstedte de såkaldte kontroldirektiver, der trådte i kraft i starten af 1990’erne. Det afhjalp til en vis grad problemerne, og førte i Danmark bl.a. til oprettelsen af Klagenævnet for Udbud, der har spillet en central rolle i retsudviklingen, herunder ved fortolkninger af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet.
Det var ikke desto mindre først noget senere, det blev almindeligt anerkendt i medlemsstaterne, at en konsekvens af overtrædelse af udbudsreglerne kan være, at der skal betales positiv opfyldelsesinteresse, dvs. erstatning for tabt fortjeneste. Det skal understreges, at dette ikke blev fastlagt ved EU-Domstolenes praksis, men i stedet gennem retspraksis fra medlemsstaternes ordinære domstole.
En konsekvens af overtrædelse af udbudsreglerne kan være, at der skal betales erstatning for tabt fortjeneste.
Pligt til at afvikle ulovlige kontrakter
Omkring 2005 var der i enkelte medlemsstater, herunder Danmark, et stigende pres for at få fastslået, at en konsekvens af overtrædelse af EU’s udbudsregler kunne medføre en pligt til at afvikle den ulovligt indgåede kontrakt (“hævepligt”).
Eksistensen af en sådan pligt blev bl.a. fastslået af EU-Domstolen i 2007 og kort tid efter direktivfæstet med de nye regler om sanktionen “uden virkning” (ugyldighed sui generis).
Den effektive håndhævelse af reglerne blev yderligere intensiveret med udbudslovens § 185, stk. 2, der ikke er direktivstyret: Ordregiver skal normalt bringe kontrakten til ophør, hvor en tildelingsbeslutning er annulleret ved endelig afgørelse eller dom. Bestemmelsen skal ses på baggrund af et misforhold mellem udbudspraksis og dansk teori.
I praksis har ordregiverne almindeligvis blot ladet den pågældende kontrakt forløbe uændret efter annullationer af tildelingsbeslutningerne, til trods for, at der med støtte i retskilder er blevet argumenteret indgående for, at udgangspunktet er det stik modsatte.
Derfor har annullationer tit blot haft en “platonisk” effekt i en dansk kontekst: Klager har hverken fået erstatning eller genudbud. Det er væsentligt at understrege, at denne regel er særegen, da der, så vidt vides, ikke findes tilsvarende regler i de øvrige medlemslande.
Komplekst og usikkert område
Sammenfattende kan det siges, at dansk udbudsret har været i en rivende udvikling, der først og fremmest har været drevet frem af udviklingen på EU-plan. Udviklingen har ikke været begrænset til det materielle regelsæt, men omfatter ligeledes håndhævelsen.
Overtrædelser af udbudsreglerne kan nu få vidtrækkende konsekvenser, herunder pligt til at betale erstatning for tabt fortjeneste og pligt til at afvikle en kontrakt indgået i strid med reglerne.
Med udbudsloven er området blevet endnu mere komplekst og usikkert, da den danske lovgiver i flere tilfælde har anlagt fortolkninger, der bryder med hidtidig praksis fra Klagenævnet for Udbud og med den fortolkning, der følger af en klassisk, forholdsvis restriktiv, tilgang til udbudsreglerne.